Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Kanun koyucu 15 yaşına kadar çocukların cinsel özgürlükleri üzerinde tasarruf etme imkânını kısıtlamıştır. Kişinin doğuştan itibaren korunmaya değer bir cinsel özgürlüğü vardır, ancak 15 yaşından itibaren kişi, bu özgürlük üzerinde tasarruf etme ehliyetini kazanmaktadır.

Bu maddede üzerinde durulması gereken hususlardan biri de “fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama yeteneği” ifadesidir. Mağdurun rıza gösterdiği fiilin hukuki açıdan ne anlam ifade ettiğini ne gibi hukuki normlara karşılık geldiğini bilmesine gerek yoktur, mağdurun faille yaşadığı cinsel nitelikli davranışların vücudu üzerinde ne anlam ifade ettiğini dolayısıyla “fiilin anlam ve sonuçlarını” bilmesi yeterlidir. Burada önemli olan hukuki açıdan idrak yeteneğinin oluşması değil, fiilî açıdan anlama, bilme ve isteme yeteneklerinin var olmasıdır.

Kanundaki ifade mutlaka “fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği” şeklinde değiştirilmelidir. Zira çocuğun fiilin anlam ve sonuçlarını anlayabilmesi için belirli bir düzeyde cinsel olgunluğa ulaşmış olması gerekir. Böylelikle bu ifade, cinsel olgunluğa ulaşma ölçütünü de kapsamaktadır.

Çocuk ifadesinden 18 yaşını tamamlamamış olanlar anlaşılır. Kanun 18 yaşını tamamlamamış olanlara cinsel yaşamları üzerinde tam tasarruf yetkisi tanımamıştır. Söz konusu küçükler rızaları da olsa cinsel hareketi istemiş de olsalar bu hareketi yapan kimse fail sayılacak ve cezalandırılacaktır. Çocuklar üzerinde yapılan veya çocuklara yönelmiş her türlü cinsel davranış cezalandırılacaktır. Kanun cinsel davranış terimini bilinçli kullanmış buna cinsel taciz dışında her türlü cinsel hareketi kapsar şekilde bir anlam vermek istemiştir.

Burada şu söylenmelidir. Madde 103/1/a’da “her türlü cinsel davranış”, madde 103/1/b’de ise “cinsel davranışlar” ibaresi mevcuttur. Sanki a bendinde bir davranış suç oluştururken b bendinde birden çok davranışa ihtiyaç varmış gibi görünmektedir. Bu ifadeye rağmen kanun koyucunun amacından her iki durumda da tek bir cinsel davranışın suçu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Yine madde metninde vücut dokunulmazlığından bahsedilmemesi nedeniyle m.103’te düzenlenen suçun oluşumu için temasın gerekmediği yönünde görüşler mevcuttu ve tartışma vardı.

Yani çocuklara cinsel tacizin de m.103 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ifade ediliyordu. Ancak Yargıtay cinsel tacizi bu madde kapsamında görmüyordu. Halen bu düzenleme devam etmesine rağmen 6545 sayılı kanun ile cinsel taciz suçuna “çocuklara karşı işlenmesi halinin” ithali ile Yargıtay’ın yerleşik içtihadı yasal dayanağa kavuşturularak tartışma bitirildi. Ayrıca 6545 sayılı kanun gerekçesinde madde 103 için fiziksel temasın gerektiği belirtilmiştir. Bu durumda madde 103 için bedensel temas aranacaktır.

Sarkıntılık beden üzerinde kısa süreli icra edilen bir fiildir.

Cinsel istismarın temel şekli cinsel saldırı düzeyinde hareketlerden ibarettir. Bunlar çocuğun bedeni üzerinde süreklilik arz eden hareketlerdir.

Kanun çocukların cinsel istismarı ve sarkıntılık suçlarında 12 yaşından büyük olanlar ve olmayanlar arasında ayrım yapmış her iki suç yönünden de 12 yaştan küçük olmayı daha fazla cezalandırma nedeni saymıştır.

Çocukları 15 yaşından büyük ve 15 yaşından küçük olmak üzere iki gruba ayırmak gerekir.